هوا و زمین زیر مسجد و طبقات بالا و پایین مسجد
با توجه به اینکه ظاهرا در الحاق هوا و زمین و الحاق پشت بام و زیر زمین و الحاق طبقات بالا و پایین هر ملکی از جمله مسجد و سایر موقوفات به آن ظاهرا روایتی پیدا نکردیم و کسی هم به آن تمسک نکرده و ملقای به عرف و ارتکاز شده است ، برای فهم دقیق مساله باید تفکیکی قائل شویم :
- اولا بحثی سر مالکیت بنایی که ساخته شده به هر نیتی نسبت به مالک نداریم . یعنی اگر کسی طبقات بالا را بسازد به نیت مسجد یا هر وقفی حکم مسجد و آن وقف را دارد و صحبت ما سر این است که آیا الحاق آن الزامی است یا خیر ومی شود بالا سر مسجد یا ملک وقفی شخص دیگری ملکی بسازد به غیر نیت مسجد یا آن موقوفه
- فرق است بین عدم تصرف و مالکیت . یعنی ممکن است بگوییم شخصی حق ندارد هوا یا زیر یک بنایی را از باب مزاحمت بر آن ملک تصرف کند اما صاحب آن ملک هم مالک آن هوا یا زیر زمین ملک خود نیست و نمی تواند از باب مالکیت آن را بفروشد .
- مقداری از فضا و زمین که محصور با بنا است قطعا جزء ملک است و با همان قواعد تصرف زمین و بنا آن را هم مالک می شود .
- آن مقداری که قطعی است بین عرف این است که هر ملکی مقداری از هوا و زمین زیر خود را به عنوان حریم خود دارد و مازاد بر آن را مثلا صد متر بالای خانه و صد متر زیر آن را مالک نیست . اما به این معنا نیست که دیگران می توانند تصرف ضرری کنند مثلا جلوی نور این زمین را بگیرند و این تصرف طبق قاعده لا ضرر باید از بین برود .
- ظاهرا مقدار حریم ملک هم منع در تصرف غیر است نه ملک مالک و مالکیت نیاز به دلیل دارد و اگر ثابت نشود اصل عدم آن است . البته شخص می تواند حق در تصرف خود را با مبلغی مصالحه کند .
پس الزام قطعی به الحاق طبقات بالای مسجد یا املاک موقوفه ای که توسط غیر ساخته شده و ستون هایش خارج از ملک وقفی است ، به آن ملک نیست . البته چون تحت تصرف صاحبان وقف است باید از طبقات هم به نحوی تصرف آنها باشد و چون امکان اجازه از همه صاحبان وقف از جمله کسانی که در نسل های بعدی می آیند نیست امکان فروش و مصالحه آن وجود ندارد و متولی وقف و حاکم شرع هم همچنین اذنی ندارند .